什么叫同人刊物(什么叫同人刊物文章)

文|刘上海(郑州)律师事务所

2020年2月27日，粉丝圈报道了“AO3”网站和“LOFTER”网站的事件，将“粉丝”一词推向公众视野。许多人不知道这个词的意思。其实“范”这个词由来已久，但仅限于ACGN(英文动画、漫画、游戏、小说的合称缩写)，是从ACG引申出来的词汇。因为这类作品的载体以前是纸张或屏幕，所以又被称为“二维”的圈内传播。

“粉丝”一词来源于日语“どぅじん”，原意指具有相同习惯、兴趣、爱好、志向等的人。，即“志趣相投”。现代汉语中的“迷”字，似乎最早出现在新文化运动时期。鲁迅、周作人等人用“范刊”一词指代《语丝周刊》，意为非商业性的“自撰”刊物，即编者也是作家。在当代中国网络社区中，“迷”的含义是指在已形成的文本基础上，借用原文本已有的人物、关系、基本故事线和世界观进行的二次创作。原著中的一些虚拟人物，在二次创作下，演绎出不同的故事。二次创作的作者可能是原作的创作者，也可能是原作的粉丝。所以这里说的二次创作是粉丝创作，创作的作品称为粉丝作品。

第一，同行的价值

凡人蕴含着巨大的文化价值。粉丝圈是由爱好形成的，所以圈内的创作者和观众可以对作品本身形成良性互动。很多日本知名动漫作家都会亲自主持和点评粉丝创作的作品，甚至亲自创作粉丝创作的作品。

中国文学的几部名著都与同一个人有关。四大古典小说的第一部小说《红楼梦》是不完整的，留下了一个永恒的缺陷之美。尽管高鹗多次被批评为“狗尾巴继续当貂”，但他的同事们已经完成了120本《红楼梦》，弥补了结局的不足。

明代四大奇书之首《金瓶梅》也与同人有关。作者兰陵小肖生截取了小说《水浒传》中武二郎与西门庆作战的场景，进行了深度的扇面创作，从而完成了中国第一部由文人独立书写的小说。

《三国演义》是二十四史之一《三国志》的历史同行。小说的影响力远远大于历史，以至于很多人把小说的情节当成了历史。三国文化漂洋过海，在日本影响很大。

凡人也有很大的商业价值。还是以三国为例，东亚文化圈以三国为题材的游戏数不胜数。游戏开发者不用为IP支付授权费，拥有完全的创作自由。由英国游戏开发公司Creative Assembly出品的《全面战争:三个王国》，从2019年5月23日到本文撰写之时，在Steam平台上以268人民币的价格(不含DLC)收获了33756条评论，即销售额至少在900万人民币以上(注:Steam评价规则要求只有购买才有资格评价)。这款游戏的火爆也意味着三国题材走出了东亚文化圈，进入了西方人的文化视野。

第二，同一人的法律风险

1.版权。

因为大量粉丝是基于原著创作的，必然会涉及原著的故事背景和人物。根据原作改编的扇面作品虽为原创，但其内容必须与原作相同或相近。通过进一步创造这些相似或相似之处，达到让观众在阅读同一个人作品的同时，联想到原著相应内容的效果。而这种跨越式的效果，正是范作品独特的阅读体验。

我国著作权法对改编的定义是对一部作品进行改动，创作出新的原创作品。刘春天教授对改编的定义更为具体:在原作的基础上，对原作的形式进行解剖重组，创造出新的作品形式的行为，即第一部作品。[1]

可见，依托同一人对原著的创作，是著作权法意义上的改编。这类粉丝作品的创作者容易出现侵犯著作权人对原著改编权的法律风险。

2.不公平竞争

范的作品很多都是原创性很强的，这样的范的作品只和原著中的内容有关(比如人物的名字，人物之间的关系，性格特点，故事线等等。)在抽象意义上。那么根据我国著作权法中思想与表达的二分法，构成原创表达，不侵犯著作权。但如果这个粉丝作品被商业化，原创作品具有相当的影响力，那么粉丝创作者就可能构成不正当竞争。

作为判决书中讨论的金庸诉江南一案的主审法官。使用原作品中的元素创作新作品并出版的行为本身并不构成不正当竞争。但如果原作具有相当的知名度和影响力，人物的姓名、关系等要素与原作形成了稳定的关系，则具有类似于商标的识别功能。在此前提下，即使某个粉丝的作品不构成著作权侵权，但其以营利为目的“搭便车”著名作品，违反了《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。

由于著作权和不正当竞争属于民事法律调整的范畴，是否构成侵权取决于权利人是否提起诉讼。版权人对同行的容忍度是不一样的。任天堂和迪士尼对其IP的严格保护是业内公认的，而很多日本版权人对粉丝创作持相当宽容的态度。

粉丝创作者要规避版权和不正当竞争的法律风险，最理想的方式就是寻求版权人的许可，尤其是在粉丝作品的商业应用之前。(但是很多热门的IP授权都挤满了寻求者，所以版权人疲于应付，宁愿让IP沉睡也不愿意把授权给粉丝作者。).另外，创作者最好选择粉丝氛围浓厚的IP进行“圈地发芽”，小范围流通，避免公开发表。此外，如果一个粉丝创作者加入了色情、恶搞等影响原作艺术形象和声誉的元素，很可能会面临愤怒的版权人对簿公堂。

3.姓名权

粉丝圈里还有大量现实生活中的粉丝作品，也就是没有所谓的原著，小说都是以真人为人物原型创作的。“227事件”的导火索，《坠落》，就是这样一部小说。

因为同人小说这种真实的人，没有所谓的原创作品，只是用现实中的真实人物作为人物，所以这类小说一般不涉及上文提到的侵犯他人著作权的法律风险，而往往被指侵犯了同行的姓名权和名誉权。

姓名权是指公民依照规定决定、使用和变更自己姓名的权利，以及禁止他人干涉、盗用、假冒的权利。

通过齐玉玲诉陈晓琪等人(其他民事纠纷)[法律公报(2001)第5号]和王春生诉张凯锋等人(其他民事纠纷)[法律公报(2008)第10号]两个案例可以看出，侵犯公民姓名权的行为属于冒名顶替行为。现实生活中的同人作品中的人物都是同人作者虚构的。同人作者通过使用与现实人物相同的名字，使读者将现实人物的外在形象投射到同人作品中的人物身上，从而营造出一种超越幻想与现实的阅读体验。因为小说自然是虚构的，所以小说中的人物当然不是真人的冒名顶替。而且现实生活中范作品的读者也不会把小说中的人物和现实中的真人混为一谈。从这个意义上说，同人小说这种真实的人，一般没有侵犯姓名权的法律风险。

4.名誉权

公民名誉权保护公民的人格尊严。侵犯公民名誉权的方式主要有侮辱、诽谤、公开隐私、捏造事实和公开丑化人格。

文学作品对公民名誉权的侵犯“发生在看似虚构的作品的作者以可识别的形式将真实的人加入其中，并说出关于他们的诽谤性谎言。”[2]

在我国司法实践中，小说侵犯名誉权(或构成诽谤罪)的案件较多，且多为纪实文学作品，如朱等人诉(诽谤罪)案(福建省厦门市思明区法院，1988年)、贾桑、华志诉金光中(侵犯名誉权案)(青海省果洛州玛沁县法院，如 王国政府诉谷建子等人侵犯名誉权案(北京市朝阳区法院，1993年)，胡继超等人诉刘守重等人侵犯名誉权案(贵州省遵义市中级人民法院，1991年)。 文艺界对纪实文学作品侵犯当事人名誉权(或构成诽谤罪)的争议较少，对创作性文学作品的争议较多。

通过上述案例可以看出，司法界对于文学作品引起的名誉权纠纷是否构成侵权的观点是，应当根据作品类型区别对待:描写对象(即具有创造性的文学作品)不是生活中的特定人物，但作品情节与生活中的某人相似，不应认定为侵犯他人名誉权；描写真人真事的文学作品(即纪实文学作品)对特定人进行侮辱、诽谤或者泄露隐私，损害其名誉的，或者虽未写明真实姓名、住址，但描述的是特定人或者特定人的特定事实，文中有侮辱、诽谤或者泄露隐私，损害其名誉的，应当认定为侵犯他人名誉权。杨立新教授关于判断文学作品侵犯名誉权的学术观点是四要素:一是侵权的主观过错必须确定；第二，小说刻画的人物必须具有排他性；第三，小说内容必须违法；第四，损害事实的无形性。[3]

笔者发现所有构成侵犯名誉权(或诽谤罪)的作品都是公开发表的现实主义小说。在这些作品中，文学性和现实性并存(假为真时也是假，真为假时也是真)，所以它们的内容和现实有很多联系。作者在创作时或多或少地借鉴了真实人物的真实经历，甚至简单地用真实经历加入文学元素进行创作。虽然文艺工作者是从文学的角度而非现实的角度来看待这些作品的，但普通大众在阅读这些文艺作品时往往忽略了文学性，而是将小说内容与现实混为一谈，将“虚妄之言”视为“实事求是”(很多人以《三国演义》的情节为历史举例)。因此，无论作者是否抱着刻意的态度进行创作，这些作品的传播势必会对当事人的社会评价产生不利影响。

真正的同人小说与以往案例中的小说最大的区别在于，它的现实几乎只是小说中的人物与现实中的真人同名而已。真正的同人小说的创作者和受众，大部分都是所谓领主的粉丝。把虚幻的小说人物放在主的脸上，然后给小说人物安排相应的故事情节，就可以达到把我们内心对现实人物(甚至是YY)的想象具体化的目的。真正的同人小说的观众欣赏这种有点现实的虚幻作品，当然不会相信真正的同人小说的内容是现实的。

为了规避侵犯名誉权的法律风险，以往行之有效的办法是避免出圈——在有限的范围内传播，以尽量减少对现实中人的影响。但“227”事件让圈地的人不再安全。规避这种法律风险的核心是避免“坐对了位置”。首先，在人物设定方面，要避免参照真人的人物形象来设定同人小说的人物，或者使用OOC(Out Of Character)来拉开小说人物形象与真人形象的距离。再者，在创作手法上，不要用写实的笔法来削弱小说的写实性。再次，在剧情设计上，尽量少用现实人物的经历作为文学素材。

第三，写在最后——同事要疏而不堵。

同一人的自然属性决定了同一人的行为容易“踩雷”。以前，著名作家或名人在公众心目中留下巨大影响力后，与粉丝互动较少，对粉丝和同事的态度相对保守和冷淡。比如《哈利·波特》的作者J·K·罗琳，《魔鬼猎人》的作者安德泽·萨普科夫。但在当前的移动互联网时代，每一个用户既是信息的传播者，也是信息的创造者。作者或所谓的“朱正”名人主动与粉丝互动，参与原创IP或朱正的二次创作——也就是同一个人。无论是戏谑还是群CP，都只是一种迎合不同欣赏偏好观众的创作手法。粉丝圈，源于粉丝对原创IP或“朱正”的喜爱，是作者或“朱正”通过二次创作与粉丝互动的平台和载体。这个载体上的每一个移动互联网用户，相比传统的自上而下的宣传，都形成了几何级的传播效果和激烈的思维碰撞。所以，相对于同一个人对原IP或《朱正》的传播和推广，同一个人给原IP或朱正带来的麻烦可以忽略不计。更何况，剧烈的思维碰撞，可以孕育出无数的灵感。

出生于1952年的前张，不仅没有任何将军的尊严和架子，反而接受了网友安装的“战阵突局座”的人物设计，亲自下场与网友互动，嘲笑鬼畜，甚至还发布了官方的鬼畜视频。1998年出生的前个人练习生坤，因为篮球梗在掀起了一波又一波的鬼畜风波，在发警告信的同时，无疑获得了粉丝的大量流量。

法律面前人人平等。毫无疑问，任何人的合法权利都应该得到保护。侮辱诽谤他人是法律所不允许的。权利人应该坚决捍卫那些装扮成“同事”却做出侮辱诽谤事情的恶意者的权利。但同时也要给真正的同事更多的包容。路人给予同行更多的包容，同行会回馈给路人更多的作品，当事人会给予同行更多的包容，同行会给当事人带来更多的流量。我为大家，大家为我，大家共赢。这是互联网时代的基本伦理。

参考资料:

[1]刘春天:《知识产权法》，中国人民大学出版社，第5版，2014年3月，第82页。

[2][美]理查德·波斯纳:《法律与文学》(修订版)，李肃译，北京:中国政法大学出版社，2006年，第509页。

[3]杨立新:《论人格权法》，人民法院出版社，2002年，第340页。

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