博登海默法理学(博登海默法理学读书笔记)

作者:吴和郭泽宇(中国政法大学)

□检察机关要坚持以人民为中心的立场，注重保障诉讼参与人的诉讼权利，让诉讼参与人以可感、可摸、可见、可信的方式感受到程序法治的温暖。

党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标的建议》提出，“十四五”时期是我国全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标的第一个五年， 乘势而上开启全面建设社会主义现代化国家新征程，向第二个百年奋斗目标迈进。 这标志着中国进入了一个新的发展阶段。在以高质量发展为特征的发展新阶段，贯彻新发展理念，构建发展新格局，是我国经济社会发展的内在要求和现实逻辑。因此，为适应我国经济社会发展的实际需要，推动我国检察制度高质量发展，立足检察权的特点，最高人民检察院检察长张军强调，要把握好依法治国，深化新时代能动司法检察工作。

在理论层面，“主动起诉”与“主动司法”一样，旨在强调法律实践的社会责任和时代使命，要求法律实践以实现社会发展目标为己任。具体来说，“主动起诉”鼓励检察机关敢于站在时代发展的前沿，做推动时代法治进步的积极实践者。在实践层面，“能动检察”一词高度概括和调和了我国检察权的应有属性，同时也描绘了新时期我国检察制度发展的现实图景。事实上，“以积极的检察工作积极履行职责”是检察机关立足我国法治发展，为推动检察制度高质量发展而提出的时代课题。

“主动起诉”的法理基础

在理论渊源上，“主动起诉”作为“能动司法”的重要组成部分，充分体现了“能动司法”的共同特征:强调法律实践的社会责任和时代使命。

在西方法律传统中，司法在社会发展过程中应该扮演什么角色？有两种对立的法学理论:司法消极主义和司法积极主义。前者认为司法活动应置身于社会发展目标之外，遵守法律规则的刚性；后者主张司法活动应以实现社会发展目标为导向，积极推动法律规则与时俱进，使之更好地适应新的社会需求。但值得注意的是，各国法治发展表明，在社会转型时期，法制和司法机关不能也不可能置身事外；相反，通过“积极司法”，司法活动可以成为实现社会发展目标的重要社会力量。因此，在司法目的上，“能动司法”强调司法活动要为社会的变化服务，能够而且应该在促进法律适应社会发展方面发挥更加积极的作用。因此，司法机关不能墨守成规，机械地适用现有的法律规定。而是在充分考虑相关价值、规则和利益的基础上，对现有法律规则进行优化或重新解读，以积极的姿态尽可能释放法律的善意，推动现有法律规则与时俱进，从而更好地满足和适应社会发展的实际需要。正如法学家博登海默所说，“只有那些以特定而恰当的方式将刚性和灵活性完美结合的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”实质上，“积极司法”并不是否定法律规则本身，而是鼓励司法机关在法律规则的刚性和社会发展的需要下，积极主动地赋予现行法律规则新的时代意义，以缓解法律的滞后性，跟上社会发展的步伐。

在中国，司法检察工作积极主动地履行职责，鲜明地体现了“主动司法”的上述特征:检察机关必须以积极的姿态，参与到中国法治的波澜壮阔的发展进程中。在现行法律框架下，检察机关应通过促进和优化现行法律规则的良性解释，尽可能释放法律的善意。比如在正当防卫的情况下，不要墨守成规，单纯考虑“造成了什么样的伤害”。而是要坚持法所鼓励、法所反对的价值取向，有效防止“谁能闹事，谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法律不能向违法低头”的法治精神。

从权力的属性来看，检察权是一种能动的权力。在这方面，“主动检察”本质上是检察权的应有之义。在我国，检察机关作为宪法中的法律监督机关和公共利益的代表，应当通过检察权的有效行使，积极参与社会主义法治的宏伟实践。在具体的检察工作中，检察官必须在法律框架下，根据刑事政策的要求，积极探索个案法律适用的合理性和适当性。

从权力的本质来看，“主动起诉”是我国检察权的固有属性和应有之义。法律监督是检察权的根本属性，主动性是法律监督属性的根本体现:法律监督是一个需要积极行动的概念，无论是在语义上还是在确定性上。“牢”，从侧面看也；“监督”的人也督促。“监督”二字互为补充，是指监督主体需要把一定的动能投入到对监督对象的监督、监控和管理中去。因此，在“四项检察”和“十大业务”中，检察机关必须以积极主动的态度主动作为。其中，在刑事诉讼领域，检察机关代表国家行使公诉权，公诉权本质上是一种能动的权力。在刑事诉讼制度的设计中，检察机关是整个刑事诉讼的中间枢纽，是连接侦查和审判的纽带。因此，在刑事检察活动中，检察机关应当基于是否有必要逮捕或不起诉等公共利益考虑，在逮捕与不逮捕、起诉与不起诉之间做出更为恰当的决定，更有利于实现个体正义。从这个意义上说，检察机关应该成为公共利益和刑事政策的“守护者”，通过逮捕与不逮捕、起诉与不起诉的裁量，更好地实现刑罚目的和刑事诉讼制度的应有功能。

正是在这个意义上，“主动检察”是我国检察机关和检察权的内在要求和职责。就权力的性质而言，法院的司法权是一种被动的权力，其主动性受到严格的限制。具体来说，法院的司法权必须遵守不起诉不理原则和依法审判原则。在我国的司法体制下，要想保证法律规则既有刚性，又有必要的灵活性，就离不开检察机关的主动性和检察机关的自由裁量权作为刚性规则的必要补充。

总之，“主动检察”是检察权的应有之义。检察权的底层逻辑和运行规律要求，在新时代，检察机关必须以更丰富的内涵和更多样的形式，积极回应社会生活在民主法治、公平正义、安全环境等方面的实际需求，主动融入和服务于全面建设社会主义现代化国家的大潮，推动我国检察制度高质量发展。具体而言，根据“主动起诉”理念的要求，新时期检察官在履行职责的过程中，应逐步树立以下理念:一是要有“居一隅，谋全局”的大局观。检察官办案要从价值取向和刑事政策出发，让个案的处理融入我们这个时代的价值取向，能体现我们这个时代鼓励什么，反对什么，提倡什么，禁止什么。第二，需要更多的人文关怀。法律处理人与人之间的权利和义务。因此，在办案中，检察官要从社会治理的角度看问题，注重诉讼参与人的法律感受。在办理具体案件时，要坚持以法律为依据，以理服人，以情服人的原则。既要充分展示法律的权威性和严肃性，又要传递法律的善意和温暖。既要坚守办案的法律效果，又要兼顾办案的政治效果和社会效果。第三，要努力做一个“法家”。法律实践离不开科学理论的指导。因此，新时代的检察官不应该是“自动贩卖机”式的法律搬运工，而应该通过勤奋和善于思考，成为相关领域的法律专家和“知其所以然、明其所以然”的法学家。

“主动起诉”的实践前景

近年来，我国检察机关积极应对当前的时代变革和法治诉求，通过检察内设机构和检察业务的不断改革和调整，努力为社会公众提供更好的检察产品。可以说，检察机关的一系列变革既是“主动检察”理念的产物，也是持续推进“主动检察”理念实践的必要制度基础。

一是“四个检察院”巩固了检察职能新格局。根据法律监督机关的宪法定位，检察机关逐渐明确了自己作为公共利益守护者的角色。为适应新形势的发展要求，检察机关内部机构进行了系统性、整体性、重构性改革。2019年，“四大检察院”“十大业务”法律监督新格局正式确立。科学的职能定位不仅带来了检察机关内部的科学分工，也培育了公益诉讼检察等业务类型。公益检察权是检察机关在社会治理中发挥积极作用的新窗口，是保护公共利益、维护社会利益的中国方案。

二是在宽严相济、认罪认罚从宽案件中，充分发挥检察机关的主导责任，推动犯罪治理能力和治理体系的现代化转型。随着经济社会的不断发展，我国的犯罪结构也发生了显著的变化，轻罪案件所占比例有所上升。为优化司法资源配置，积极应对大量轻罪案件，2018年刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽原则及其具体规则。认罪认罚从宽制度是“中国法治的一项重要司法制度创新”。在认罪认罚从宽制度下，检察机关通过控辩协商和量刑建议，将案件区分为“认罪认罚案件”和“不认罪认罚案件”，并据此引导其进入不同的审判程序。因此，随着刑事诉讼重心的前移，检察机关在认罪认罚案件中承担着至关重要的主导责任。具体而言，审查起诉阶段不再是单一程序功能的“诉讼通道”，而成为真正意义上的“程序枢纽”:检察机关通过规范进入普通程序的案件流程，确保法院能够从容集中精力审理重大复杂案件和新类型案件；检察机关通过区分被告人是否认罪、是否接受处罚，提出量刑建议，促进案件繁简分流，快慢路分开，实现了司法资源在制度层面的优化配置；通过刑事案件的程序分流，可以对认罪认罚的被告人适用更宽松的强制措施和更快捷的裁判程序，为被告人尽快回归社会创造积极条件。

三是积极推进涉案企业刑事合规改革试点，使刑事检察工作更好地服务于国家经济建设大局。在新的时代背景下，为确保我国社会经济持续稳定增长，国家提出了“六个稳定”、“六个确保”的政策要求。在刑法领域，鉴于我国公司犯罪的特殊性，检察机关从保护民营企业的基本立场出发，积极督促那些触犯刑法但情节较轻的企业积极整改，建立合规制度，在现行法律规定的范围内消除公司犯罪的原因。实践表明，涉案企业刑事遵从制度可以有效避免“一案一企”及其带来的一系列负面连锁反应；同时，通过督促涉案企业遵守规定，推进“严管”制度化，做好不逮捕、不起诉、不依法给予实际处罚的“后半篇文章”，让民营企业“活下去”、“经营好”，为地方社会经济发展做出应有的贡献。

第四，倡导少捕、慎诉、慎押的刑事司法政策，助力中国刑事诉讼制度的时代转型。根据我国犯罪结构的新形式和发展趋势，“少捕、慎诉、慎押”的司法理念已经上升为一项刑事司法政策。据统计，近二十年来，我国重罪案件占比从1999年的19.6%下降到2019年的2.7%；其中，2009年以来，8类严重暴力犯罪呈现“十连降”。相比之下，被判处3年以下监禁的人数比例从1999年的54.6%上升到78.7%。与重罪不同，新时期犯罪嫌疑人的行为具有社会危害性，但就其人格而言，往往不具备反社会人格。因此，少捕、慎诉、慎押的刑事司法政策是轻罪治理的客观要求。

坚持“主动起诉”理念，推动刑事检察高质量发展。

在各项检察业务中，刑事检察一直是检察机关的重要职能。在刑事诉讼制度中，检察机关是事前侦查和事后审判的中间枢纽。因此，检察机关应秉持“主动检察”的理念，借助刑事政策，在现行法律体系框架下实现法律刚性与灵活性的有机结合。

根据我国刑事诉讼法，检察机关在刑事诉讼中发挥三种诉讼作用:一是对侦查机关移送的案件作出中立、客观的法律评价，纠正侦查机关的违法行为，对侦查机关收集的证据和提出的刑事指控作出法律评价。此时，检察机关的角色呈现出强烈的司法官员属性，既是刑事侦查活动的监督者，也是侦查结果质量的评判者。第二，面对侦查案件的终结，检察机关会决定是否有必要继续追诉，如果继续追诉，适当的追诉程序是什么。检察机关通过不起诉裁量权、控辩协商、量刑建议等制度设置，肩负着调节刑事案件流向、优化司法资源配置的责任。这时，检察机关就是一项具体刑事政策的执行者和自由裁量权。第三，检察机关自诞生之日起就负有保护公民合法权益的神圣使命。在刑事诉讼过程中，检察机关不是简单的起诉机关；相反，基于检察机关作为法律监督机关的宪法地位及其在程序法上的客观义务，检察机关应当成为刑事诉讼领域“尊重和保障人权”的“法律监护人”。

检察机关是侦查质量的评估者。对于侦查阶段，检察机关要充分发挥法律监督员的作用。其中，针对当前新型犯罪的网络化、智能化、集团化趋势，对于重大复杂的刑事案件，检察机关要充分发挥批捕起诉一体化的制度优势，主动引导侦查，规范侦查取证，确保侦查活动依法进行，侦查收集的证据符合起诉后审判的要求和标准。在审前程序阶段，检察机关应当坚持证据裁判原则。对于应当收集而没有收集的证据，对于非法收集的非法证据和有瑕疵的证据，要及早提出处理意见，避免事后无法补救和程序重复。对于案件比重较大的轻罪案件，检察机关要深入贯彻少捕、慎诉、慎审的刑事司法政策，积极推进轻罪治理模式的现代化转型。对于轻罪案件，要采取更加人性化的程序措施，让他们受到应有的刑事制裁，不能简单地把他们推到社会的对立面，增加社会的不稳定性。

检察机关是具体刑事政策的执行者。检察机关作为刑事诉讼的中间枢纽，担负着执行刑事政策、优化司法资源配置的重任。具体来说，在审查起诉阶段，公诉人首先要决定是否有进一步起诉的必要和起诉的利益，决定起诉或不起诉。其中，对于大量轻罪案件，检察机关要按照少捕、慎诉、慎押的刑事司法政策，善于并敢于行使法律赋予的不起诉裁量权。其次，对于需要持续追诉的案件，检察官需要通过程序分流实现司法资源的优化配置。具体来说，对于不认罪认罚的犯罪嫌疑人，是否有罪，是否应当承担刑事责任，将通过普通审判程序和控辩对抗来确定；对于认罪认罚的犯罪嫌疑人，要根据辩方的意见和选择，通过协商采取适当的审判程序，实现案件的繁简分流和快慢案件的分离。

检察机关是法律的守护者。在刑事诉讼过程中，检察机关依法对刑事诉讼实行法律监督。因此，检察机关要坚持以人民为中心的立场，注重维护诉讼当事人的诉讼权利，让诉讼参与人以可感、可摸、可见、可信的方式感受到程序法治的温暖。

来源:检察日报