正当防卫属于以下何种救济途径(下列属于司法救济的是)

《中华人民共和国民法典》第一编总则第八章民事责任第一百八十一条:“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”。“正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担相应的民事责任”。

这篇文章是关于自卫的。

一、本条的历史由来

《民法通则》第一百二十八条:“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当承担相应的民事责任”。

《侵权责任法》第三十条规定:“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担相应的责任。”

该条继承了《民法通则》第128条的规定。不同的是，该条结合了《民法通则》和《侵权责任法》的规定，仍采用《民法通则》中“民事责任”的表述，但限定了应当承担适当民事责任的主体，即“正当防卫人”(以下简称防卫人)。

尽管缔约过失责任、违约责任和侵权责任各有特点，但不能否认它们在责任形式和免责事由上具有共性。将各种责任整合到分则中，也符合总则中“提取公因数”的基本要求。

二、制定本规范目的

正当防卫是民事主体制止不法侵害的义务，也是从民事权利派生出来的权利。

自己或他人的人身权、财产权为原始权利。当这些权利受到侵犯时，自卫权就产生了。从这个意义上说，自卫权是一种救济权。自卫是私力救济的一种形式。

现实中人们往往得不到及时的公力救济，所以私力救济在一定情况下是必要的。只需要注意的是，私力救济是公力救济的一种例外形式，发生在公力救济不能及时发挥作用的时候。考虑到维权效率，法律对私人行为是宽容的。

正当防卫案件的起因主要是生命权、身体权、健康权纠纷。案件当事人以自然人为主，多因琐事发生肢体冲突。当一方因另一方的行为要求赔偿时，另一方以正当防卫为抗辩事由。法院判断是否构成正当防卫或超过限度，确定损害赔偿责任的分配。

正当防卫在《民法典总则》民事责任一章中有规定，与正当职务行为、自助行为、紧急避险、被害人同意等共同构成防止违法的原因。而且不再区分一般条款、违约民事责任和侵权民事责任，强调正当防卫是阻却违法的常见理由，体现了私力救济在权利保护中的地位和作用。

正当防卫的效果是排除行为的违法性，所以责任不能成立。

正当防卫是指防卫人在自己或他人的人身权、财产权受到非法侵害时采取的一种防卫措施。根据该条规定，防卫人在合理限度内的正当防卫，即使造成损害，也不承担责任；个人的防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，应当承担相应的民事责任。

所谓“适当民事责任”，在一些论述中称为“相应民事责任”，是指对超出必要限度的损害承担责任，而不是对损害承担全部责任。

三、本条规范的具体含义

(一)正当防卫的构成

该条基本继承了《民法通则》的规定。它没有明确界定自卫的构成，也就是说，它没有明确界定采取自卫行动是为了谁的利益。

一些国家或地区的民法典明确规定了正当防卫的内容，即正当防卫被定义为保护自己的人身权和财产权免受正在进行的不法侵害。

(1)必须针对第三人的侵权行为。

自卫只能针对不法侵害实施。这里的侵权是指他人正在实施的侵权行为。他人的侵害可以针对防卫人本人，也可以针对第三人。侵权主要是指人的积极行为，不包括消极的不作为。理由是不作为对他人权益的侵害是以行为人违反在先义务为前提的，对消极不作为的侵害事实上无法抗辩。

需要分析的是，这里的侵权在客观上是否必须构成民法上的侵权？这是应该否定的，只要侵权行为在外观上有侵害他人权益的可能。理由是侵权行为是否构成侵权需要主观要件。如果要求正当防卫人做出这种判断，不仅在实践中难以实现，还会导致正当防卫的制度目的下降空。

侵害的对象不仅限于正当防卫人，还包括第三人。第三人可以是完全行为能力人、限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。当然，由于防卫的对象不同，防卫的限度和必要性的判断标准也会有差异。显然，这也属于正当防卫必要性的判断范围。

鉴于第三人的侵害，决定正当防卫的客体不包括自然事件。根据制度解释原则，因突发事件造成的或者可能造成他人权益损害的危险而导致的私力救济，应当由紧急避险制度承担。

(2)性侵正在发生。

正当防卫的时间性或现实性是正当防卫的构成要件之一。所谓时间性，是指正当防卫必须针对正在进行的侵害，即侵害已经开始但尚未结束。更具体地说，第三人已经开始实施侵权行为，并且具有实际损害的可能性；或者侵权行为正在进行，导致权利人开始受到损害，以致未采取必要的防卫措施，导致本人合法权益受到更大的损害。

正当防卫的时间要求决定了下列行为不能免除责任:一是错误地认为具有侵权行为的防卫行为是假想防卫，应当承担侵权责任；二是对尚未发生的侵权行为先发制人的“预抗辩”，不能免除责任，应承担侵权责任；第三，是对已经结束的侵权行为实施的“事后抗辩”，也应当承担侵权责任。

(3)侵权是违法的。

这里的违法性或者违法性，应当以结果违法主义来判断，即侵权行为是否已经造成或者至少会导致违法律师事务所所禁止的后果。换句话说，权利人没有容忍这种侵权行为的法律义务。因此，侵权行为侵害的客体应该是本人和第三人的民事权益。

原则上，国家或社会的公共利益是否能够得到适当的捍卫，这是不确定的。主要原因是，如果允许民事主体对侵犯国家或公共利益的行为采取私力救济，显然会导致法律秩序的崩溃。维护社会公共利益或国家利益是政府的任务，不是个人可以帮忙的。

(4)抗辩必须在没有公权力救济时间的情况下进行。

正当防卫不仅是侵权责任的免除，也是私力救济的制度内涵。现代法治国家的共同理念是，私力救济应限于最后手段。因此，正当防卫的要件之一是，正当防卫只有在公权力没有时间救济正在进行的侵害时，才被正当化为私力救济的手段。这一构成要件凸显了正当防卫作为公权力救济手段的补充意义。

(5)必须针对违法侵权人本人进行。

正当防卫的对象仅限于不法行为人本人，不能扩展到他人。

(6)防卫必须在必要的限度内。

正当防卫的正当性之一在于防卫行为在必要的限度内。必要性限制是相称性原则在自卫中的表现。

判断“必要限度”的标准需要考虑以下因素:

第一，侵权行为可能造成损害的程度和严重程度。一般来说，侵略的可能后果越严重，防卫的自由就越大。因此，侵权行为所侵害的民事权益的等级对于判断是否超过必要限度也具有参考意义。例如，在侵权可能对财产权造成损害的情况下，防御性行动，如对侵权人造成人身伤害，往往被视为超过了必要的限度。

二是侵权的手段和场合。正当防卫是对正在发生的不法侵害的防卫，侵害的手段和场合对于判断防卫行为是否在必要限度内也具有重要意义。手段越恶劣，防卫的必要性越强，场合越紧急，防卫的自由度越大。

第三，正当防卫人防卫手段的选择性。即使正当防卫是针对正在进行的侵权行为的瞬间性，但防卫人在很多情况下仍然有选择防卫手段的可能性。当有多种选择时，防守方应采取造成伤害最小的防守措施。否则，可能会超出必要的限制。

防卫行为必须满足两个条件:

第一，必要性。即足以达到停止不法侵害的防卫目的。比如恐吓足以阻止侵权人，不需要真正的伤害；用腕力防身的不用器械。

二是对等。即正当防卫造成的损害是否与要避免的侵害大致相等。正当防卫虽给过错方造成损害，但辩护人依法不承担损害赔偿责任。防卫超过必要限度的，属于防卫过当，防卫人应当对造成的不当损害承担适当的民事责任。

“无正当理由的损害”是指超过限度造成的损害。“适当民事责任”是指部分责任，而不是全部责任。

这种“适当的民事责任”包括以下三层含义:

第一，防卫过当不能免除民事责任。民事责任是一种财产责任。赔偿具有补偿和制裁的双重性质。不像惩罚，是个人的，没有赔偿性质。承担“适当民事责任”是承担责任，而不是免除责任。

第二，对于防卫过当造成的损害，一般应当减轻责任。理由如下:第一，防卫的前提是侵害人不法侵害，没有不法侵害就不会造成这种过当的后果；第二，在防卫过程中，特别是情况危急时，行为人对防卫行为的克制和对后果的预见是有限的，不能对防卫行为过分苛求和苛求。

第三，以防卫为借口实施报复或者故意伤害的，超出必要限度的，防卫人应当承担全部损害赔偿责任。

四、举证责任分配

首先主张民事责任成立的一方证明被告的行为具有民事责任的构成要件，然后被告证明自己的行为符合正当防卫的构成要件。如果能证明正当防卫的违法性阻止了原因，没有超过必要限度，被告就不承担责任。

五、正当防卫的法理基础

如前所述，正当防卫主要适用于侵权责任法领域，其功能是免除正当防卫人的侵权责任。因此，有必要讨论正当防卫依据什么可以免除行为人的侵权责任。

对上述问题的回答，各国侵权责任构成要件的规定和学说各不相同，核心点在于违法性要件是否是侵权责任的构成要件。

(1)《德国民法典》将违法性作为侵权责任的独立要件。

其立法表述是第823条第一款的表述:故意或者过失非法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的，应当对受害人承担损害赔偿责任。

显然，这一规定将故意或过失这两个要素与违法性区分开来。在理论根源上，是基于违法性理论的发展。总的来说，德国法上的不法理论经历了16世纪罗马法学家多尼鲁斯的不法理论和19世纪耶林的不法理论，以及在此基础上的发展。

其中，叶林的违法理论影响最大。其核心观点是侵权行为中的违法性应分为两种，即主观违法性和客观违法性。用一个比较的例子，善意第三人占有他人的财物，小偷盗窃他人的财物，都是违法的，但前者主观上没有过错，后者有过错。“是过错导致了责任，而不是损害”，导致了不同的后果。在善意占有的情况下，不存在损害赔偿的侵权责任，只有物权法中返还原物的问题，即一个客观上的违法只产生不破坏和返还他人财产的义务，而在主观上违法的情况下，存在损害赔偿的侵权责任。

在此基础上，德国法学理论进一步发展了违法行为和违法结果的概念。违法行为是指行为人的行为违反了法律的命令或禁令。判断一个人的行为是否违法，是基于行为人的行为，而不能根据行为造成的损害后果进行事后判断。造成的不规范是，在判断一个行为是否违法时，首先要从该行为的后果出发，即侵害了受法律保护的绝对权益。如果行为人没有合法干涉他人权益的权利，这种行为就意味着违法。

再者，立法表现为所谓的“三级”立法模式，即第823条第1款规定的对他人绝对权益的侵害。违法性体现在对绝对权益的侵害(结果违法)；第八百二十三条第二款规定的违反保护法的行为的违法性，体现为违反保护法(违法行为)；第826条规定的违反公序良俗行为的违法性，体现在低俗(违法行为)。

基于上述理论和立法，正当防卫在其体系中的地位体现在违法要件是否成立的判断上，或者说体现在违法原因是否被阻却的判断上。逻辑链条是，原则上，侵害他人权利符合违法性要求，但只有在有正当理由的情况下，这样的违法性要求才会被封杀。自卫就是其中之一。上述违法性的理论构成和立法为许多大陆法系国家或地区所采用。

(2)《法国民法典》和《日本民法典》都没有采用过错与违法性相互独立的理论构成和立法。

违法要件是否独立，与一国哲学观念的差异、罪刑法定原则的影响以及不同的法典化理念有关。同为大陆法系的《法国民法典》和《日本民法典》并未采用过错与违法性相互独立的理论构成和立法。

《法国民法典》第1382条和第1383条规定了构成侵权法基石的故意侵权和过失侵权的一般条款，其中没有“违法”的成分。司法实践通过对注意义务即过错标准的解释满足了实践中的需要，将侵权法的保护范围扩大到利益或纯经济损失。

《日本民法典》第709条也表现出无违法性构成要件的过错责任一般条款的特征。同样，为了适应扩大侵权法保护范围的现实需要，实践中也有一般理论将保护范围扩大到利益，同时要求侵害利益时具备违法性要件，进而将第730条解释为违法性要件。

在作为独立构成要件的违法性不作为的立法和理论中，正当防卫在其体系中的地位是其过错的消极构成要件，或者干脆是法定免责事由。

事实上，我国民法理论中关于违法要件是否独立的争论也反映了上述问题:主张独立的观点认为，对于判断侵权责任的成立，特别是对于正当防卫等阻止违法行为的原因，可以更顺畅地解释违法要件；根据合并的观点，违法要件可以被过错要件吸收，所以正当防卫制度处于免责或者阻止过错要件成立的地位。

综上所述，违法性是否是一个独立的组成部分，会有以下制度要求或效果:

第一，侵权责任法的保护范围。侵权法原有保护范围越大，控制违法性要件调整范围的功能越大；相反，违法要件具有扩大其调整范围的功能。这一点可以通过德国法和法国法的比较看出来。

二是过错认定的标准。过错认定标准越客观，过错认定标准越依赖于外部、法律法规甚至通常行为规则所确定的标准，违法性作为独立要件的必要性就越弱；相反，违法性作为独立要件的必要性更强。

第三，由于正当防卫所代表的理论构成的差异，违法性的构成要件是独立的，所以正当防卫是阻却违法性的理由；如果违法要件不是独立的，正当防卫是阻止过错要件成立的理由，或者是独立的免责理由。

从该条规定来看，我国立法者并未将违法性作为侵权责任的独立构成要件。此外，从前述立法中正当防卫的制度地位来看，正当防卫只是免责理由之一。

最后，从侵权责任法在现实中的发展来看，注意义务的抽象化和过错认定标准的客观化也决定了违法性成为独立要件的必要性在降低。因此，现行法律中的正当防卫性质应确定为免责事由。